ZK2 2018 60

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 20. September 2018 ZK2 2018 60 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl. In Sachen A.________, Gesuchsteller, gegen B.________, Gesuchsgegnerin, betreffend Eheschutz, Fristwiederherstellung nach Art. 148 ZPO, Aufhebung der Verfü- gung vom 26. Juni 2018 (ZK2 2018 40) (Gesuch vom 17. Juli 2018);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Die Parteien ehelichten sich am 5. Oktober 2015 (ZK2 2018 40, Vi- act. C/BB 3). Am 17. August 2017 stellte B.________ (nachfolgend: Gesuchs- gegnerin) beim Bezirksgericht Höfe ein Begehren um Eheschutz und verlang- te die Feststellung des Getrenntlebens seit 1. Februar 2017, die Verpflichtung von A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) zur Zahlung eines Unterhalts- beitrages und die Überlassung des Fahrzeuges Kia Picanto zur Nutzung (ZK2 2018 40, Vi-act. A/I). Der Gesuchsteller verlangte in der Gesuchsantwort vom

13. September 2017 die Sistierung des Verfahrens bis zu einem rechtsgülti- gen Entscheid im Verfahren ZEO 2017 36 betreffend Schein- ehe/Eheungültigkeit und im Verfahren SZ 115118 des Amts für Migration be- treffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Gesuchsgegnerin (ZK2 2018 40, Vi-act. A/II). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe wies den Sistierungsantrag mit Ver- fügung vom 9. Oktober 2017 ab (ZK2 2018 40, Vi-act. D/1). Das Verfahren ZEO 2017 36 betreffend Scheinehe/Eheungültigkeit wurde gemäss den vor- instanzlichen Sachverhaltsfeststellungen am 10. Juli 2017 infolge Klagerück- zugs als gegenstandslos abgeschrieben (ZK2 2018 40, Vi-act. A/A, S. 20 E. 9.2). Mit Verfügung vom 24. April 2018 (Proz. ZES 2014 445) nahm der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe vom Getrenntleben der Parteien Vor- merk, verpflichtete den Gesuchsteller zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin von Fr. 642.35 rückwirkend ab dem 1. Februar 2017 sowie zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 3‘000.00, wies die übrigen Begehren der Parteien ab, soweit sie nicht gegenstandslos ge- worden waren, auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 1‘000.00 den Parteien je zur Hälfte und schlug die ausserrechtlichen Kosten wett (ZK2 2018 40, Vi- act. A/A).

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b) Mit Schreiben vom 1. Mai 2018 (Eingang beim Kantonsgericht:

9. Mai 2018) gab der Gesuchsteller dem Kantonsgericht bekannt, dass er Be- schwerde (recte: Berufung) gegen die Verfügung des Einzelrichters am Be- zirksgericht Höfe führen werde und ersuchte um Fristerstreckung wegen Aus- landsabwesenheit bis Ende Mai (ZK2 2018 40, KG-act. 1). Der Kantonsge- richtspräsident teilte ihm gleichentags mit, dass es sich bei der Frist zur Ein- reichung einer Berufung gemäss Art. 311 und 314 ZPO um eine gesetzliche Frist handle, welche nicht erstreckt werden könne. Gleichzeitig machte er den Gesuchsteller auf Art. 143 Abs. 1 ZPO aufmerksam (ZK2 2018 40, KG-act. 2). Der Gesuchsteller reichte die Berufung vom 17. Mai 2018 gegen den Ehe- schutzentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe am 22. Mai 2018 bei der Post zu Handen des Kantonsgerichts Schwyz ein (ZK2 2018 40, KG- act. 3). Mit Verfügung vom 26. Juni 2018 trat der Kantonsgerichtspräsident infolge Verspätung auf die Berufung nicht ein. Er erwog im Wesentlichen, dass die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe dem Gesuch- steller am 26. April 2018 in Deutschland zugestellt worden sei, die zehntägige Berufungsfrist am Montag, 7. Mai 2018 geendet habe, es sich bei der Beru- fungsfrist um eine nicht erstreckbare gesetzliche Frist handle und die am

22. Mai 2018 der Post aufgegebene Berufung offenkundig verspätet sei. Die Verfügung wurde dem Gesuchsteller am 28. Juni 2018 in Deutschland zuge- stellt (ZK2 2018 40, KG-act. 9).

c) Mit Eingabe vom 17. Juli 2018 stellt A.________ ein Gesuch um Fristwiederherstellung. Er macht im Wesentlichen geltend, zurzeit der Zustel- lung der Verfügung des Bezirksgerichts Höfe sei er im Vatikan als Ex-Gardist Aushilfe bei der Schweizergarde für die Vereidigung der Gardisten vom 6. Mai 2018 gewesen. Er habe lediglich per Telefon von der Zustellung des Bezirks- gerichts Höfe Kenntnis erhalten. Er habe dem Gericht seine Abwesenheit be- gründet und schriftlich aus dem Vatikan mit Vatikanpost mitgeteilt und um eine angemessene Fristerstreckung ersucht (ZK2 2018 60 KG-act. 1).

Kantonsgericht Schwyz 4 Das Gesuch wurde der Gesuchsgegnerin zur Beantwortung zugestellt (KG- act. 6). Innert Frist ging keine Gesuchsantwort ein. Der Gesuchsteller reichte am 31. Juli 2018 eine unaufgeforderte Eingabe ein (KG-act. 7).

2. Gemäss Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrun- des einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wie- derherstellung nur innerhalb von 6 Monaten seit Eintritt der Rechtskraft ver- langt werden (Abs. 3). Die Wiederherstellung gemäss Art. 148 ZPO geht auf die römisch-rechtliche „in integrum restitutio“ zurück. Sie bezweckt, die Gefah- ren des prozessualen Formalismus abzuschwächen und ein Missverhältnis zwischen dem Verschulden und einem prozessualen Versäumnis und den daran geknüpften Rechtsnachteilen zu vermeiden (Staehelin, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage, N 4 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 2 zu Art. 148 ZPO). Der Wiederherstellung unterliegen sowohl richterliche als auch gesetz- liche Fristen, insbesondere auch die Rechtsmittelfristen (Staehelin, a.a.O., N 5 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 6 zu Art. 148). Die Wiederherstellung setzt allerdings gemäss ausdrücklichem Wortlaut von Absatz 2 voraus, dass das Gesuch innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen ist. Bei Säumnis wegen einer zwar ausgeführten, aber nicht rechtzeitig erfolgten Rechtshandlung beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die säumige Partei sichere Kenntnis von der Verspätung erhalten hat, meistens durch eine Verfügung des Gerichts, z.B. Rückweisung der verspäteten Einga- be (Staehelin, a.a.O., N 14 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 42 zu Art. 148 ZPO). Das Verpassen der Frist von 10 Tagen zur Stellung des Wiederherstel- lungsgesuches führt zur Verwirkung des Rechts (Staehelin, a.a.O., N 14 zu Art. 148 ZPO).

Kantonsgericht Schwyz 5 Vorliegend wurde dem Gesuchsteller mit Schreiben des Kantonsgerichtsprä- sidenten vom 9. Mai 2018 mitgeteilt, dass die Frist zur Einreichung der Beru- fung gemäss Art. 311 und 314 ZPO eine gesetzliche Frist darstellt, welche nicht erstreckt werden kann (ZK2 2018 40, KG-act. 2). Das Schreiben wurde dem Gesuchsteller am 14. Mai 2018 in Deutschland zugestellt (ZK2 2018 40, Beilage zu KG-act. 2). Spätestens in diesem Zeitpunkt musste dem Gesuch- steller bewusst sein, dass seine Berufung verspätet sein würde, nachdem ihm die angefochtene vorinstanzliche Verfügung vom 24. April 2018 am 26. April 2018 in Deutschland zugestellt worden war (ZK2 2080 40, Vi-act. E/22) und die Rechtsmittelfrist gemäss zutreffender Belehrung zehn Tage betrug. Die zehntägige Frist für ein Fristwiederherstellungsgesuch begann somit am

15. Mai 2018 zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und endete am Donnerstag,

24. Mai 2018. Das erst am 17. Juli 2018 der deutschen Post übergebene und am 24. Juli 2018 bei der schweizerischen Post eingetroffene Fristwiederher- stellungsgesuch ist deshalb offenkundig verspätet. Die Wiederherstellungsfrist wäre zudem selbst dann verpasst, wenn nicht auf den Zugang des Schreibens vom 9. Mai 2018, sondern auf den Zugang der Nichteintretensverfügung vom 26. Juni 2018 abgestellt würde. Diese Verfü- gung wurde dem Gesuchsteller am 28. Juni 2018 in Deutschland zugestellt (ZK2 2018 40, KG-act. 9). Die Frist wäre in diesem Falle – infolge des Wo- chenendes (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO) – am Montag, 9. Juli 2018 abgelaufen. Mit der Eingabe vom 17. Juli 2018 liesse sich somit auch diese Frist nicht ein- halten. Der Gesuchsteller müsste sich zudem aufgrund des Schreibens vom

9. Mai 2018, in welchem er ausdrücklich auf Art. 143 Abs. 1 ZPO hingewiesen wurde, auch entgegenhalten lassen, dass seine Eingabe – wie ausgeführt – erst am 24. Juli 2018 bei der Schweizerischen Post einging. Auf das Fristwiederherstellungsgesuch ist somit nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang bleibt dahingestellt, ob den Gesuchsteller kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft.

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3. Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzu- erlegen;- beschlossen:

1. Auf das Fristwiederherstellungsgesuch wird nicht eingetreten.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.00 werden dem Gesuchsteller aufer- legt und von seinem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde- schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache (ZK2 2018 40) beträgt Fr. 157‘164.00. Es handelt sich um eine Eheschutzsache.

4. Zufertigung an A.________ (1/AR), B.________ (1/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 25. September 2018 sl